Kunstmatige financiering met hybrides? Renteaftrekbeperking!

Kunstmatige financiering met hybrides? Renteaftrekbeperking!
In de praktijk komt het voor dat een groep investeerders een constructie opzet om een zakelijke verwerving van een deelneming te financieren met vreemd vermogen. Leidt deze constructie ertoe dat de rente bij de schuldeiser onbelast is? En blijft de economische positie van de vermogensverschaffers voor de rest ongewijzigd? Dan is waarschijnlijk sprake van fraus legis en is de rente toch niet aftrekbaar.
Een groep investeerders verwerft een belang in een groep ondernemingen. Voor deze acquisitie richten zij in Nederland vennootschappen op die een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting vormen. De investeerders maken voor de financiering gebruik van gelieerde buitenlandse hybride vennootschappen. Deze buitenlandse lichamen verstrekken een hybride lening aan de FE. De FE brengt daarom zo’n € 27 miljoen aan rente in mindering op de fiscale winst van de gekochte onderneming. Zowel de Belastingdienst als Hof Amsterdam staat de renteaftrek niet toe op grond van fraus legis. Verder menen de fiscus en het hof dat de FE ten onrechte een bonus voor het management van de gekochte onderneming heeft afgetrokken.
Geen verschil in economische positie
De FE gaat in cassatie. De Hoge Raad constateert dat de hybride buitenlandse vennootschappen in Frankrijk kwalificeren als fiscaal transparante entiteiten. Het gevolg is dat zij geen compenserende belasting zijn verschuldigd over de rente die zij ontvangen van de FE. Maar de vermogenspositie van de buitenlandse vennootschappen is niet wezenlijk veranderd door het voor de acquisitie beschikbare vermogen uit te lenen aan de FE. De Hoge Raad vergelijkt de situatie tussen het (in)direct verwerven van het belang in de groep met uitsluitend eigen vermogen en dezelfde verwerving waarbij men eigen vermogen in vreemd vermogen omzet. Deze situaties vertonen geen economisch relevante verschillen, uitsluitend een fiscaal verschil. Daardoor is hier sprake van fraus legis, ook al zijn de motieven om een belang in de groep te verwerven zakelijk. Het accepteren van de aftrek van de rente die de FE over de hybride lening is verschuldigd, is in strijd met doel en strekking van de wet.
Verplichting niet dubbel nemen
Met betrekking tot de ‘bonussen aan personeel’ merkt de Hoge Raad op dat de bonussen feitelijk voortvloeiden uit verplichtingen van de oude aandeelhouder van de overgenomen onderneming. Deze verplichtingen zijn daarom niet ook nog eens bij de FE in aanmerking te nemen. De inspecteur heeft deze aftrek dus terecht geweigerd, zo oordeelt de Hoge Raad.
Hoge Raad, 16-07-2021